Constitucionalistas y especialistas en Derecho advierten que la ley de concesión del Subte, aprobada en la Legislatura por mayoría simple y sin doble lectura, es contraria a la Constitución de la Ciudad y podría ser declarada nula. La legalidad cuestionada aparece como una amenaza al proceso licitatorio que se inició esta semana. El antecedente de 2002, cuando el Ejecutivo vetó una ley por incumplir los requisitos constitucionales.

El proceso de selección de un nuevo concesionario para el Subte acaba de comenzar y ya genera polémica en distintos sectores del arco político y en el mundo académico.

Consultados por enelSubte, especialistas en derecho constitucional y público y representantes de la oposición plantearon sus reparos a la constitucionalidad de la ley que autorizó la concesión, que fue aprobada por la Legislatura porteña en noviembre de 2017 por 32 votos a favor y 23 en contra; es decir, por mayoría simple.

El oficialismo sostuvo que para aprobar la ley no era necesaria la doble lectura y sólo se requería mayoría simple porque no sería una concesión de un bien de dominio público sino de un servicio.

Tanto durante el debate en comisión como en el recinto, el oficialismo sostuvo que para aprobar la ley sólo eran necesarios los votos de la mitad más uno de los miembros de la Legislatura, una interpretación que entonces ya había sido cuestionada por la oposición. La Constitución de la Ciudad establece que “toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años” debe aprobarse por “dos tercios”, es decir, 40 votos, (artículo 82 inciso 5). Otro artículo, el 89 inciso 5, ordena para éstas, además, “procedimiento de doble lectura”Cualquier “excepción a este trámite” hecha por cualquier “órgano del gobierno” conlleva a la “nulidad” de las mismas (artículo 90 inciso 4).

La Constitución porteña establece en el artículo 82 inc. 5° que la Legislatura debe aprobar las concesiones mayores a cinco años por mayoría de dos tercios, mientras que el artículo 89 inc. 5° indica que las concesiones requieren doble lectura. El artículo 90 inc. 4° señala que “ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera éstas son nulas”.

Desde el Gobierno de la Ciudad argumentaron que esas regulaciones no aplicaban ya que no se trataría “de una concesión sobre un bien de dominio público” sino de “un servicio”, tal como reflejó el diario La Nación en su edición del 28 de agosto pasado.

Con la aprobación de la ley con mayoría simple y en una única lectura quedó vedado el tratamiento de los dictámenes impulsados por la oposición, todos los cuales planteaban que el servicio volviera a ser operado por el Estado a través de SBASE. Una eventual estatización del servicio, posibilidad contemplada en la ley 4472 que formalizó el traspaso de la red a la Ciudad, no hubiera requerido en ningún caso mayorías especiales.

Consultado por enelSubte al respecto de la legalidad del trámite el constitucionalista Andrés Gil Domínguez fue categórico: “Una ley de la Legislatura que toca esta materia tiene que ser por mayoría agravada de dos tercios y doble lectura, en el marco de lo que establecen los artículos 82 y 89″ de la Constitución de la Ciudad. El jurista también recordó que el artículo 90 menciona la “nulidad” de las normas que no cumplan con los requisitos antedichos.

“Una ley que toca esta materia tiene que ser por mayoría agravada y doble lectura”. Las normas que no cumplen ese requisito deben ser declaradas “nulas” de acuerdo con la Constitución de la Ciudad, sostiene el jurista Andrés Gil Domínguez.

Gil Domínguez agregó, además, que en el supuesto de que exista “alguna duda en la interpretación”, como planteó del oficialismo, “en base al principio de legalidad, siempre tiene que ser por las mayorías más agravadas y con búsqueda de consensos”.

“En su momento yo impugné la concesión del juego, que se había aprobado de manera similar, y una situación análoga ocurrió con la concesión del estacionamiento medido”, recordó el especialista.

Si bien es correcto que se está concesionando un servicio y no un bien, “la concesión del servicio Subte es inescindible de la atribución del derecho de uso del túnel de los subterráneos”, interpreta el Dr. Gustavo Arballo.

Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho Público Provincial y Municipal de la Universidad Nacional de La Pampa, sostuvo ante este medio que si bien “para la concesión de servicios públicos no se requiere expresamente doble lectura ni mayoría agravada, [sino] para permisos de uso o atribución de derechos sobre bienes del dominio público”, destacó que la concesión del servicio es inescindible de la atribución del derecho de uso del túnel de los subterráneos”, que operan como “el soporte físico de la red”. El servicio “no podría prestarse sin estos”, reflexiona.

En efecto, para Arballo, “se está otorgando un derecho sobre un bien del dominio público, tal como se lo define en el artículo 235 del Código Civil y Comercial”. “Me parece correcto entender que esto encuadra en el artículo 89 [de la Constitución de la CABA], requiriendo doble lectura, quedando sujeto a la nulidad que establece el artículo 90″, explica el abogado.

“Si bien está claro que se concesiona un servicio, ese servicio se brinda utilizando bienes de la Ciudad que están afectados directamente a esa concesión. Sin esto, el servicio no puede ser brindado […] no puede escindirse uno del otro”, aseguró Inés Gorbea.

En una línea similar se había expresado Inés Gorbea, jefa de bloque de Evolución, uno de los partidos que impulsaba la estatización del servicio: “Si bien está claro que se concesiona un servicio, ese servicio se brinda utilizando bienes de la Ciudad que están afectados directamente a esa concesión. Sin esto, el servicio no puede ser brindado […] no puede escindirse uno del otro”.

El ex auditor general Eduardo Epszteyn también planteó sus reparos: “Están claramente exigidos en la Constitución de la Ciudad los dos tercios y la doble lectura. Lo que están tratando de hacer es eludirla porque no tienen los dos tercios […] estamos hablando de una concesión que trasciende varios períodos de gobierno”. Y advirtió: “Si esto pasa como si nada con un servicio tan importante como el Subte es un antecedente negativo para futuras concesiones”. Epszteyn consideró que “sin lugar a dudas” la Justicia “debiera mandar para atrás la ley por inconstitucionalidad”.

“Están claramente exigidos en la Constitución de la Ciudad los dos tercios y la doble lectura. Lo que están tratando de hacer es eludirla porque no tienen los dos tercios […] Si esto pasa como si nada con un servicio tan importante como el Subte es un antecedente negativo para futuras concesiones”, dijo el ex auditor general Eduardo Epszteyn.

En una dirección similar se expresó María José Lubertino, que fue miembro de la convención que redactó la Constitución de la Ciudad y que actualmente se desempeña como profesora de la Facultad de Derecho de la UBA: “La letra de la Constitución es clara, manifiesta y contundente al respecto de las concesiones”. “Recuerdo los debates de la constituyente, no se quiso dejar afuera de la norma nada que generara ningún tipo de derecho ni usufructo, máxime en el caso del Subte que es, tal vez, el servicio público más importante de la Ciudad”.

Los antecedentes

En agosto de 2002 el entonces Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra vetó la ley 844 de la Legislatura que realizaba un llamado a licitación “para el Diseño, la Fabricación, la Instalación, el Mantenimiento y la Conservación de Elementos del Mobiliario Urbano a emplazar en la vía pública, susceptibles de explotación publicitaria”. El argumento del Ejecutivo fue que la sanción de la ley no cumplía con el procedimiento establecido por la Constitución de la Ciudad para la concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”, refiriendo a los artículos 89 y 90 de la Constitución. En este caso, recuerda Epszteyn –cofirmante del veto–, se trataba de apenas una modificación al pliego original (que sí había sido aprobado por dos tercios).

En 2014 la Legislatura aprobó la ley 4888, que llamaba a “licitación pública nacional tendiente a otorgar la concesión del servicio público del sistema de estacionamiento regulado”. Se presentó un amparo que cuestionó la legalidad del trámite, por cuanto se había sancionado con mayoría simple y sin doble lectura. Si bien en primera instancia la Justicia hizo lugar al recurso, fallando contra el Gobierno de la Ciudad, esto fue luego rebatido por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, favorable entonces al oficialismo.

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